Estupro. Menor de 14 anos. Proibição absoluta de relacionamento sexual, segundo o STF

LUIZ FLÁVIO GOMES*
Áurea Maria Ferraz de Sousa**

Consentimento da vítima menor de quatorze anos não desconfigura o crime de estupro. Este foi o posicionamento, por maioria de votos, da Primeira Turma do STF, no julgamento do HC 97052/PR, relatado pelo Min. Dias Toffoli.

O paciente foi condenado pelo crime de estupro a pena de nove anos de reclusão em regime inicialmente fechado contra uma menor de quatorze anos. A defesa pugnava pelo afastamento do crime pelo consentimento da ofendida, tese acolhida no TJ/PR, mas reformada pelo STJ em recurso interposto pelo Ministério Público.

De acordo com o Min. relator, “para a configuração do estupro ou atentado violento ao pudor com violência presumida, previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, combinado com o artigo 224-A do mesmo código, na redação anterior à Lei 12.015, é irrelevante o consentimento da ofendida menor de 14 anos, ou mesmo sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a alínea ”a” do artigo 224 do CP é de caráter absoluto” (grifamos) – STF.

O posicionamento do relator foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, mas o Min. Marco Aurélio divergiu, citando precedente da Segunda Turma do STF.

Com as alterações sofridas pela mencionada Lei nº 12.015/09, o crime de estupro de menor de quatorze anos tem tipificação específica no novo artigo 217-A, não se falando mais em presunção de violência antes mencionada no artigo 224, excluído pela nova lei.

Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Tanto na redação anterior como na atual, o crime de estupro contra menor de 14 anos não pode ser enfocado de maneira absoluta. Há incontáveis situações em que não se justifica o teor literal da lei. Imagine um rapaz de 18 anos que namora uma menina de 13, há tempos, na casa dos pais dela, fazendo parte da ambiência familiar (tudo com o consentimento dela e dos pais). Estamos falando de um namoro consensuado e público. Havendo relação sexual não violenta entre eles jamais será o caso de se afirmar a tipicidade material desse fato. Há tipicidade formal. Mas não se trata de resultado intolerável, nessa situação. Fica afastada a tipicidade material. Nem tudo que é formalmente, é materialmente típico.

O direito não é matemática. A programação abstrata da norma não se confunde com sua incidência concreta. Cada caso é um caso em Direito penal. Considere-se, ademais, que qualquer pessoa, a partir dos 12 anos, é um adolescente. Há uma diferença muito grande entre criança e adolescente. Na faixa etária dos 12 aos 14 anos tudo é relativo. Tudo depende do caso concreto, de acordo com nossa opinião.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.

**Áurea Maria Ferraz de Sousa – Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.

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LUIZ FLÁVIO GOMES*
Áurea Maria Ferraz de Sousa**

Consentimento da vítima menor de quatorze anos não desconfigura o crime de estupro. Este foi o posicionamento, por maioria de votos, da Primeira Turma do STF, no julgamento do HC 97052/PR, relatado pelo Min. Dias Toffoli.

O paciente foi condenado pelo crime de estupro a pena de nove anos de reclusão em regime inicialmente fechado contra uma menor de quatorze anos. A defesa pugnava pelo afastamento do crime pelo consentimento da ofendida, tese acolhida no TJ/PR, mas reformada pelo STJ em recurso interposto pelo Ministério Público.

De acordo com o Min. relator, “para a configuração do estupro ou atentado violento ao pudor com violência presumida, previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, combinado com o artigo 224-A do mesmo código, na redação anterior à Lei 12.015, é irrelevante o consentimento da ofendida menor de 14 anos, ou mesmo sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a alínea ”a” do artigo 224 do CP é de caráter absoluto” (grifamos) – STF.

O posicionamento do relator foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, mas o Min. Marco Aurélio divergiu, citando precedente da Segunda Turma do STF.

Com as alterações sofridas pela mencionada Lei nº 12.015/09, o crime de estupro de menor de quatorze anos tem tipificação específica no novo artigo 217-A, não se falando mais em presunção de violência antes mencionada no artigo 224, excluído pela nova lei.

Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Tanto na redação anterior como na atual, o crime de estupro contra menor de 14 anos não pode ser enfocado de maneira absoluta. Há incontáveis situações em que não se justifica o teor literal da lei. Imagine um rapaz de 18 anos que namora uma menina de 13, há tempos, na casa dos pais dela, fazendo parte da ambiência familiar (tudo com o consentimento dela e dos pais). Estamos falando de um namoro consensuado e público. Havendo relação sexual não violenta entre eles jamais será o caso de se afirmar a tipicidade material desse fato. Há tipicidade formal. Mas não se trata de resultado intolerável, nessa situação. Fica afastada a tipicidade material. Nem tudo que é formalmente, é materialmente típico.

O direito não é matemática. A programação abstrata da norma não se confunde com sua incidência concreta. Cada caso é um caso em Direito penal. Considere-se, ademais, que qualquer pessoa, a partir dos 12 anos, é um adolescente. Há uma diferença muito grande entre criança e adolescente. Na faixa etária dos 12 aos 14 anos tudo é relativo. Tudo depende do caso concreto, de acordo com nossa opinião.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.

**Áurea Maria Ferraz de Sousa – Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.

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